关于审理劳动争议案件的指导意见(劳动争议案件办案规则)



　　吉林省高级人民法院近日发布《关于审理劳动人事争议案件法律适用问题的解答（三）》，案例君同时转发该高院之前发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》，供读者参考。

　　关于审理劳动人事争议案件

　　法律适用问题的解答（三）

　　（2021年10月吉林省高级人民法院审判委员会2021年第33次会议通过）

　　一、涉新冠肺炎疫情案件

　　1. 用人单位能否以新冠肺炎疫情属不可抗力为由中止劳动合同？

　　劳动合同主体不适用新冠肺炎疫情属不可抗力的界定，不得因此中止履行劳动合同。

　　2. 新冠肺炎疫情期间，如何保障被依法隔离的劳动者的工资权益？

　　由医疗机构或政府依法对新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者等实施隔离措施，导致劳动者不能提供正常劳动的，用人单位应按正常劳动支付其在隔离期间的工资。隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的劳动者，用人单位按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）有关规定支付其工资。

　　3. 新冠肺炎疫情期间，如何保障受政府紧急措施影响的劳动者工资权益？

　　对不属于被依法隔离情形但属于因政府依法采取停工停业、封锁疫区等紧急措施的情形，导致用人单位延迟复工或者劳动者不能返岗的，应当区分不同情形处理：一是对用人单位安排未返岗劳动者通过电话、网络等方式提供正常劳动的，按正常劳动支付工资。二是对用人单位安排劳动者在受疫情影响延迟复工期间使用带薪年休假、用人单位自设福利假等各类休假的，按相关休假规定支付其工资。三是对用人单位未复工或者用人单位复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，用人单位经与劳动者协商后，在一个工资支付周期内的，用人单位应按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由用人单位发放生活费，生活费按不低于用人单位所在地最低工资标准的70%发放。

　　4. 新冠肺炎疫情期间，如何认定劳动者以处于居家观察期为由拒绝提供正常劳动的行为？

　　新冠肺炎疫情期间，劳动者依法隔离导致不能提供正常劳动的情形有两种：一是医疗机构对确诊的新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者实行隔离治疗或医学观察；二是所在地的县级以上地方人民政府，根据法律规定采取隔离措施或者其他紧急措施。在此期间，用人单位应按劳动者正常提供劳动的标准发放劳动报酬。

　　除上述情形外，物业公司从住宅小区管理角度采取的居家观察等防控措施，不属于前款规定的不能提供正常劳动的情形。

　　5. 用人单位受疫情影响而部分停工停产的，能否按照停工停产规定支付工资待遇？

　　用人单位各部门工作如具有相对独立性且所依赖的复工条件不同，个别部门（客户接待、对外餐饮服务等）受疫情影响停工停产的，对该部门劳动者可以按照停工停产规定支付工资待遇。

　　6. 受疫情影响延迟复工复产期间，用人单位是否有权单方安排劳动者使用带薪年休假？

　　因疫情防控导致停工停产的，用人单位可在履行协商程序后单方安排劳动者于停工停产期间优先使用带薪年休假。

　　7. 新冠肺炎疫情期间，城乡社区工作者是否适用《工伤保险条例》？

　　城乡社区工作者在疫情防控期间发生事故伤害或患病，符合《工伤保险条例》认定情形被认定为工伤的，已经参加工伤保险的，发生的相关费用按照《工伤保险条例》相关规定支付；未参加工伤保险的，由用人单位按照法定标准支付。对于因履行职责感染新冠肺炎或病亡的城乡社区工作者，符合《人力资源社会保障部 财政部 国家卫生健康委 关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号）规定的，按规定享受相关待遇。

　　二、劳动人事关系认定

　　8. 如何认定“共享用工”关系？

　　借出企业（原企业）在将劳动者安排到借入企业（缺工企业）工作前应当征求劳动者意见，与劳动者协商一致。

　　共享用工期限不应超出劳动者与借出企业（原企业）订立的劳动合同剩余期限。

　　9. “共享用工”是否变更借出企业与劳动者之间的劳动关系？

　　借出企业（原企业）与劳动者协商一致，将劳动者安排到借入企业（缺工企业）工作，不改变借出企业（原企业）与劳动者之间的劳动关系。

　　借出企业（原企业）应当按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费。劳动者在借入企业（缺工企业）工作期间发生工伤事故的，由借出企业（原企业）承担工伤保险责任，补偿办法可与借入企业（缺工企业）约定。

　　10. “共享用工”的借出企业无法继续履行协议时，劳动关系如何处理？

　　“共享用工”模式下，借出企业（原企业）因破产等原因无法继续履行共享用工协议，劳动者与借出企业（原企业）解除劳动关系且借入企业（缺工企业）继续用工的，劳动者与借入企业（缺工企业）直接建立劳动关系。

　　11. 如何界定人民法院民事审判部门受理的人事争议案件范围？

　　事业单位与工作人员仅以订立聘用合同方式建立的人事关系，属人事聘用关系。由此引发的人事争议，符合人民法院受理的人事争议案件范围的，可以由人民法院作为民事案件受理。

　　事业单位工作人员系经过党委（政府）机构编制管理部门审批后建立的人事关系，无论是否另行订立聘用合同，均属行政任用关系。由此引发的人事争议，不属人民法院受理的民事案件范围。

　　12. 公益性岗位聘用人员与用人单位之间是否成立属人民法院审理的劳动关系或人事关系？

　　公益性岗位聘用人员与用人单位之间属特殊劳动关系，双方因履行用工协议发生争议适用《中华人民共和国劳动合同法》等规定，但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定的情形除外。

　　公益性岗位聘用人员与用人单位之间因缴纳社会保险费发生争议属政策性问题，不属人民法院受理的劳动争议案件范围。

　　13. 用工主体责任如何理解？

　　用工主体责任是在不存在劳动关系前提下，在特定领域或特定行业由相应主体参照劳动关系项下用人单位义务而承担的工伤保险责任或工资支付责任。

　　用工主体责任应当依照法律法规或规范性文件的明确规定予以认定。

　　三、社会保险

　　14. 工伤保险待遇纠纷中，用人单位未参加工伤保险（含未足额缴费情形）但办理了商业保险，能否据此免除其工伤保险责任？

　　用人单位不得以商业保险来免除或减轻其应当承担的工伤保险赔偿责任。

　　四、工时及劳动报酬

　　15. 如何认定“996”工作制的加班时长？

　　如“996”工作制未依照《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）规定履行行政审批手续，则应认定为标准工时工作制，对超出标准工时部分均应计算为加班时长。

　　16. 劳动者虽然有休息日加班的情形，但每周工作总时长并未超过法定标准，能否主张休息日的加班工资？

　　劳动者虽然每周工作6天，但每日工作时长均不足8小时、每周工作总时长亦未达到法定上限40小时的情形下，劳动者于双休日工作1天不宜认定为休息日加班。

　　17. 如何理解劳动者休息日或法定休假日加班的补休和加班费问题？

　　工作日延时加班和法定休假日加班，均不安排补休，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定支付加班费。

　　休息日加班的，可以安排补休或支付加班费。

　　五、时效

　　18. 人民法院能否主动审查仲裁时效问题？

　　在一方当事人在仲裁阶段及一审诉讼阶段连续提出仲裁时效抗辩后，人民法院方可审查仲裁时效问题。否则，人民法院不应主动适用仲裁时效的规定。

　　六、法律适用

　　19. 劳动争议仲裁机构作出的不予受理通知书，申请仲裁的当事人起诉后又撤诉的，是否发生法律效力？

　　劳动争议仲裁机构作出不予受理通知书后，申请仲裁的当事人起诉后又申请撤诉并获人民法院准许的，该不予受理通知书因不具有实体内容而不发生法律效力。该方当事人再次申请仲裁并起诉的，人民法院不得因之视为重复起诉。

　　20. 仲裁裁决未支持仲裁申请人的全部仲裁请求，但仲裁申请人未提起诉讼，仲裁被申请人起诉后一审法院的审理范围是否包含仲裁申请人未获仲裁机构支持的仲裁请求？

　　仲裁裁决作出后仅有仲裁被申请人起诉的，诉讼请求仅涉及仲裁裁决内容的，对双方当事人均无异议部分（包含仲裁申请人未获支持的仲裁请求和被申请人未起诉的仲裁裁决内容），人民法院可以在查明事实部分叙明后径行在裁判主文中作出与仲裁裁决一致的表述。

　　21. 仲裁裁决作出后仅有一方当事人起诉，人民法院能否推定未起诉当事人已认可仲裁裁决内容并据此径行作出裁判？

　　仲裁裁决因一方当事人起诉而不具有法律效力，仲裁裁决确认的事实和作出的裁决内容亦不具有法律意义，人民法院不得因一方当事人未起诉而视为认可仲裁裁决内容并据此径行认定仲裁裁决内容。

　　（本解答不得在裁判文书中直接引用）

　　吉林省高级人民法院办公室

　　2021年11月15日印发

　　法条链接：

　　《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

　　第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

　　《中华人民共和国劳动法》

　　第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

　　（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

　　关于审理劳动争议案件法

　　律适用问题的解答（二）

　　（2019年5月16日吉林省高级人民法院民事行政审判专业委员会2019年第8次会议通过）

　　一、劳动关系认定

　　1. 劳动者与用人单位“长期两不找”，双方就确认劳动关系、薪酬福利、解除劳动关系、社会保险等发生争议的，如何处理？

　　除用人单位提供证据证明劳动合同已经解除或终止外，劳动者要求确认劳动关系的，应予支持；由于未付出劳动，除劳动者提供证据证明存在法定或约定事由外，劳动者请求支付工资、福利、生活费、社会保险待遇损失、解除劳动关系经济补偿、赔偿金等诉讼请求的，不予支持；劳动者要求解除劳动关系及办理档案和社会保险关系转移手续的，应予支持。

　　2. 劳动者要求确认劳动关系且用人单位予以认可的，如何处理？

　　劳动者仅要求确认劳动关系且用人单位予以认可的，因双方不存在符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定的劳动争议，应裁定驳回起诉。但双方有其他诉讼请求且属于劳动争议案件受理范围的除外。

　　3. 关联企业混同用工情况下劳动关系如何认定？

　　有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系的，参照下列原则处理：

　　（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，应予支持。订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作不是履行双方书面劳动合同的行为或劳动合同已经解除或终止的除外；

　　（2）未订立书面劳动合同的，根据劳动者工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系；根据上述情况仍无法确定劳动关系的，可根据劳动者的主张确认劳动关系；

　　（3）在工作内容交叉重叠的情况下，劳动者提出的具有给付内容的诉讼请求，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由关联企业承担连带责任。

　　4. 与已经达到法定退休年龄且已经享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员形成用工关系，应当认定为劳动关系还是劳务关系？

　　用人单位招用已享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员为其提供劳动，按劳务关系处理。

　　5. 劳动者要求确认劳动关系的，是否适用仲裁时效规定？

　　劳动者与用人单位因确认劳动关系发生争议，用人单位提出仲裁时效抗辩的，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定。

　　二、劳动合同订立与履行

　　6. 劳动者与用人单位未就劳动合同内容协商一致，要求与用人单位订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同的，如何处理？

　　劳动者与用人单位未就劳动合同条款协商一致，法院不宜判决双方订立书面劳动合同。

　　劳动者要求订立书面劳动合同的，向劳动者释明可以将诉讼请求变更为要求确认双方存在事实劳动关系，劳动者拒绝变更的，对其诉讼请求不予支持。

　　劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，向劳动者释明可以要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系，劳动者拒绝变更的，对其诉讼请求不予支持。

　　7. 用人单位未与劳动者订立书面劳动合同应支付二倍工资的计算基数如何确定？

　　未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数，可按劳动者对应月份实际获得的工资，扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确定。

　　8. 劳动者因用人单位未订立书面劳动合同要求支付二倍工资的仲裁时效从何时开始计算？

　　劳动者因用人单位未订立书面劳动合同要求支付二倍工资的，仲裁时效从用工满一年之日的次日开始计算；用工不满一年的，自用工结束之日的次日开始计算。

　　三、劳动报酬

　　9. 加班时间及加班费计算基数如何确定？

　　（1）劳动者提供证据证明超出法定标准工作时间外，由用人单位安排与工作相关活动的时间，可以认定为加班时间。用人单位为了安全、消防等目的安排劳动者在非本职工作岗位值班，且安排了休息时间、休息场所的除外。

　　（2）计算加班工资，双方合同中对工资有约定的，按不低于合同约定的劳动者本人在岗时间对应的工资为基数计算；双方合同中没有约定的，按劳动者对应工作时间的实得工资为基数计算，但应扣除用人单位已经支付的加班费。

　　（3）门卫、仓储、安保等特殊岗位，用人单位安排了休息场所和休息时间的，休息时间可以不认定为加班时间。

　　10. 固定期限劳动合同到期后未续签的，劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的能否支持？

　　固定期限劳动合同到期后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未与劳动者续签书面劳动合同，劳动者要求支付二倍工资的，应当予以支持；双方约定劳动合同自动延续或属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定情形的除外。

　　11. 因劳动者的原因导致未订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的能否支持？

　　因劳动者原因导致未订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。

　　“劳动者的原因”主要包括以下情形：

　　（1）用人单位有证据证明劳动者不同意订立书面劳动合同的。

　　（2）具有劳动合同订立权限的高级管理人员未与用人单位订立书面劳动合同的。劳动者有证据证明其要求订立书面劳动合同，用人单位拒绝的除外。

　　（3）可以认定为劳动者原因的其他情形。

　　12. 用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立，劳动者要求支付二倍工资的，如何处理？

　　用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立的，应当向劳动者支付二倍工资，双方已经订立固定期限劳动合同的除外。

　　劳动者要求支付二倍工资的仲裁时效自其应当订立无固定期限劳动合同之日起开始计算，超过一年仲裁时效期间的部分，用人单位以超过仲裁时效为由主张不予给付的，人民法院应予支持。

　　四、劳动关系解除和终止

　　13. 连续两次订立固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位是否有权终止劳动合同？

　　连续订立两次固定期限劳动合同，用人单位以劳动合同到期终止为由主张不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，不予支持。劳动者同意终止或签订固定期限劳动合同的除外。

　　14. 解除（终止）劳动合同经济补偿的工资基数如何确定？

　　（1）计算解除（终止）劳动合同经济补偿的月工资基数按照劳动者应发工资计算。上述工资组成部分中的年终奖金、提成等应与计算经济补偿的时间段相对应；

　　（2）按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定分段计算经济补偿的，工资基数无需分段计算；

　　（3）劳动者解除或终止劳动合同前工作不满12个月的，按实际工作月数计算平均工资；劳动者解除或终止劳动关系前12个月未工作而无工资收入的，按照当地最低工资标准计算。

　　15. 劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条要求用人单位加付赔偿金的，能否支持？

　　劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定要求用人单位加付赔偿金的，告知劳动者向劳动行政部门主张权利；劳动者举证证明劳动行政部门不行使职权且符合法定给付条件的，人民法院应当予以支持。

　　五、社会保险

　　16. 劳动者以用人单位未为其建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未足额缴纳社会保险为由提起诉讼，要求建立社会保险关系、缴纳社会保险费或补足社会保险费的，是否应当受理？

　　劳动者以用人单位未为其建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未足额缴纳社会保险为由提起诉讼，要求建立社会保险关系、缴纳社会保险费或补足社会保险费的，应由社会保险征缴机构解决，不属于人民法院应当受理的社会保险待遇纠纷，不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。

　　17. 劳动者与用人单位因缴纳住房公积金、办理退休发生争议的，是否应当受理？

　　劳动者与用人单位因缴纳住房公积金、办理退休发生争议的，不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。

　　18. 垫付社会保险费纠纷是否应当受理，如何处理？

　　由于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后向用人单位追偿的，人民法院应予受理。

　　用人单位与劳动者对社会保险费的承担有约定的，按双方约定处理；没有约定的，用人单位为劳动者建立了社会保险账户，但未缴纳或未足额缴纳社会保险费，劳动者自行缴纳后要求用人单位给付其应承担部分的，应予支持。劳动者在其他用人单位缴纳或按个人账户自行缴纳社会保险费后要求用人单位给付的，因社会保险费缴纳与实际劳动关系不符，二者费率等方面均存在差异，不予支持。

　　19. 劳动者与用人单位协商不缴纳社会保险，劳动者反悔，要求补缴社会保险的，如何处理？

　　与用人单位协商不缴纳社会保险后劳动者反悔，要求补缴社会保险的，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，应告知当事人向社会保险征缴机构主张权利。

　　20. 劳动者未经工伤认定要求工伤保险待遇的，如何处理？

　　劳动者未经工伤认定而要求享受工伤保险待遇的，人民法院不予支持。符合人身损害赔偿条件的，告知劳动者可以另行提起侵权之诉。

　　21. 劳动者因工致残被鉴定为一至四级伤残，用人单位未参加工伤保险，劳动者要求解除劳动关系并将长期待遇改为一次性支付的，如何处理？

　　劳动者因工致残被鉴定为一至四级伤残，用人单位未参加工伤保险，劳动者要求解除劳动关系并将长期待遇改为一次性支付，经释明法律后果后仍然坚持该诉讼请求的，劳动者为农民工的，应按《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》（吉劳社工字〔2006〕319号）相关规定予以支持；劳动者为个体工商户雇工的，应按《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》（吉林省人民政府第197号令）相关规定予以支持；其他劳动者可以参照执行。

　　六、仲裁与诉讼衔接

　　22. 劳动者以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决为由直接提起诉讼的，如何处理？

　　当事人根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十二条规定，以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决为由直接提起诉讼的，人民法院应根据司法解释的规定进行审查，审查过程中应当与劳动人事争议仲裁委员会核实有关情况。经审查符合起诉条件的，应予受理，受理后应以书面方式通知劳动人事争议仲裁委员会，并告知其终止案件审理。

　　23. 仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程序中当事人否认的，如何处理？

　　当事人在诉讼程序中否认在仲裁程序中已认可事实的，不予支持，对方当事人认可或有充分证据能够推翻该事实的除外。

　　24. 当事人未在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段提出的，如何处理？

　　仲裁机构受理劳动争议案件并作出实体裁决，当事人在仲裁审理过程中没有提出仲裁时效抗辩，但在一审时提出的，不予支持；仲裁机构未经审理直接作出不予受理通知，当事人在一审时提出仲裁时效抗辩的，人民法院应予审理。

　　25. 用人单位在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，仲裁机构未予支持的，人民法院如何处理？

　　用人单位在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，仲裁机构未予支持，用人单位在诉讼中坚持仲裁时效抗辩的，人民法院应予审理。