私法和公法区别是什么(公法和私法的异同和联系)



　　关键词: 法律行为；效力；公法与私法

　　法律行为是产生法律关系的主要基础。无论是在公法还是私法上、在民法还是商法中，法律行为的核心皆系行为主体的意思表示，其法律效果体现为设定权利义务。法律行为的效力问题，则是能否设立、变更、终止法律关系的首要性、前提性问题。可以说，法律行为效力认定，既是实体法中的基础性理论问题，又是人民法院刑事、民事、行政三大审判中的重大实践问题。特别是在《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）的解释》等法律、司法解释施行以后，如何从公法与私法、民法与商法的关系范畴中把握法律行为效力的认定问题，对于准确理解法律精神、把握司法政策脉络，从而依法处理案件、维护社会公平正义，具有重要现实意义。

　　本文着眼于从理论上厘清刑法、民法、行政法领域中法律行为的效力认定标准和要件，继而尝试从刑事、民事、行政审判视角予以统筹整合，以期准确认识、理解和运用相关法律规定，确保法律的准确实施，更好维护和实现社会公平正义。

　　一、全面、准确把握法律行为效力的内涵和外延

　　从法律史角度出发，法律行为的概念源于《德国民法典》。此后，法律行为的概念对日本、意大利、荷兰、俄罗斯等国家民法典和我国台湾地区“民法”都产生了深远的影响。在学理上，法律行为的含义一般表述为：私人作出的意图发生一定法律效果的意思表示行为。[1]1986年制定的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）并未采用法律行为的表述，而是分别使用了“民事法律行为”和“民事行为”两个概念。根据《民法通则》第4章第54条的规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”较之传统的法律行为概念，《民法通则》所规定的民事法律行为具有2个显著特征。一是强调合法性，仅涵盖合法的法律行为，不包括无效、可撤销和效力待定的行为。[2]故此，《民法通则》创设了另一个概念——民事行为，以统摄无效和可撤销行为。[3]二是并未突出法律行为中的核心因素——意思表示。总结30余年来的立法和司法实践，2017年3月15日公布的《民法总则》虽然仍采用了民事法律行为的表述，但调整了内涵，既涵盖合法有效的法律行为，也囊括无效、可撤销和效力待定的法律行为，[4]同时．突出意思表示这一核心要素，强调民事法律行为“是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。[5]根据相关立法文献，《民法总则》对民事法律行为概念的内涵作出上述调整是基于几个方面的考虑：一是法律行为的核心要素是意欲实现一定法律效果的意思表示，无论合法行为、无效行为、可撤销行为，还是效力待定行为，本质上皆系基于主体意思表示事实的法律行为；二是充分突显当事人在民事活动中可依己之意愿设立、变更、终止民事权利义务关系，同时也强调当事人还应当承担相应的法律后果；三是便于同其他领域的法律行为如刑事法律行为、行政法律行为相区分。[6]基于以上认识，对法律行为效力的内涵和外延的认识可以从以下几个方面展开。

　　（一）法律行为效力的本质

　　1．法律行为是相对于事实行为的概念

　　无论公法还是私法，法律行为都是基于行为人的意愿产生一定法律效果的行为，不产生法律效果的行为不是法律行为而是事实行为。[7]比如，在公法领域，行政机关作出的处罚决定属于法律行为，因为处罚决定一旦作出，就会限制或剥夺相对人的权利。同理，一旦作出征收决定，就会使相对人承担更多的义务和负担。但与之相对，警察在执行职务过程中将他人物品打碎，就不是法律行为，因为该行为不涉及当事人法律地位的增减得失。虽然最终确实有人权利受损，但权利受损不是行为人追求的法律后果，行为人不是以权利义务的增减得失为目的，因而应归属事实行为范畴。法律行为与事实行为最大的区别就在于：法律行为对当事人有羁束力，事实行为没有羁束力。

　　2．法律行为是产生法律效果的行为

　　在法理学上，有法律效果和法律后果之分。法律效果通常表现为权利义务的增减得失。比如，一个民事合同的签订，双方当事人会增加、减少一些权利义务。法律后果也可以表现为遭受损失。或如，警察打人侵害了相对人的人身权，会引起国家赔偿或者民事赔偿责任，但这是法律后果而非法律效果。法律效果以效果意思为前提。

　　3．法律行为是通过一定的意思表示来追求特定效果发生的行为

　　法律行为是一种有意识、有目的的行为，有效果意思，以追求特定效果发生为目的。效果意思是法律行为的基础和前提。比如，行政机关作出处罚行为是为了限制相对人的权利或增加某种负担，作出征收决定是为了让相对人承担一定义务。

　　由上，所谓法律行为，可以将其定义为：系指法律主体通过意思表示，设立、变更、终止法律关系的行为。换言之，法律行为是特定主体通过意思表示追求特定法律效果的行为。

　　（二）法律行为的基本类型

　　法律行为可以分为民事法律行为、行政法律行为和刑事法律行为。

　　民事法律行为，是民事主体通过意思表示，设立、变更、终止民事法律关系的行为。[8]民事法律行为绝大多数是双方、多方共同作出的行为，目的是设立法律关系或者追求法律效果。典型的双方法律行为如合同。只有抛弃、遗嘱等少数行为是单方法律行为。较为特殊的是决议这样一种团体行为。《民法总则》134条第2款明确了“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”。决议行为的特殊性在于：一是双方民事法律行为或者多方民事法律行为都需要所有当事人意思表示一致才能成立，但决议行为一般不需要所有当事人意思表示一致才能成立，而是多数人意思表示一致就可以成立——通常谓之“依多数决做成之行为”；二是双方民事法律行为或者多方民事法律行为的设立过程一般不需要遵循特定的程序，而决议行为则需要依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序；三是双方民事法律行为或者多方民事法律行为适用的范围一般不受限制，而决议行为原则上仅适用于法人或者非法人组织内部的决议事项。[9]

　　行政法律行为，与民事法律行为不同，多数情况下是行政机关单方面作出的意思表示或作出的行为。比如，治安处罚、征收决定、行政命令等都属于单方行为。行政主体之所以可以单方作出具有法律效力的行为，根本上来源于法律法规的授权。同时，行政行为有效力先定特权，即行政行为的公定力，行政行为一旦作出即推定有效。[10]是行政法律行为的显著特点。此外，也有双方共同完成行政法律行为的情形。比如，行政机关作出的行政许可以相对人申请为前提。关于行政许可的性质，有观点认为是单方行为，也有观点主张其为双方行为。在行政协议领域，比如土地使用权出让协议中，一方为行政机关，另一方是相对人。行政法律行为原则上是书面的、正式的，意思表示通常要通过书面载体来表现。在完全实行行政首长负责制的国家，行政行为尽管由行政机关整体作出，但因系首长个人负责，该行为被视为系首长个人所作，经首长签字后即生效。在我国，行政行为以行政机关名义作出，加盖行政机关公章方可生效。行政机关作出一个意思表示的过程具有严格的程序性，往往很难判断意思表示是如何形成的。因此，在行政法律行为中，其意思表示通常以文书作为凭据，以文书上的日期、送达日期作为成立或生效时点。这与意思表示和到达作为成立或生效时点的民事法律行为具有明显区别。

　　刑事法律行为，主要在刑事诉讼过程中产生。与民事法律行为和行政法律行为相比，关于刑事法律行为这一概念的专题研究不多。但这一概念的理论价值和实践意义同样重要。一个行为是否成立、是否有效，对罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪等具有重要影响。比如，同样是相对人在行政执法过程中进行反对、反抗的行为，就不能仅根据行政决定正确与否，来判断反对、反抗是否构成相应犯罪。首先，需要判断行政机关的行为是否成立、是否生效。行政行为未成立或者未生效的情况下不具有相应的法律效力，对相对人尚无全部或部分羁束力，相对人在该行为无效力之情形下可以抵抗，甚至有反抗权。其次，需要判断行政机关作出的法律行为的法律效力，是否是无效或者可撤销的行为。当事人可以反抗无效行政行为。但是，对可撤销的行政法律行为，即使存在瑕疵，但并未经法定程序撤销，采取暴力手段抵抗的，则可能构成相应的犯罪。无效行政行为与可撤销行政行为都有瑕疵，但是法律效果不同。总之，民事法律行为、行政法律行为、刑事法律行为是否具有效力，是无效还是可撤销，对某一行为是否构成犯罪的判断也是有重要价值的。

　　需要注意的是，行政机关可以实施行政法律行为，也可以从事民事法律行为。因此，准确判断行政机关实施的是何种行为非常重要。在有些国家，只要是行政机关实施的行为，都被认为是公法行为，采取同一套法律规范来调整。比如，法国将公共管理以及供电、供暖、公立学校、公立医院等公共服务行为都纳入行政法、公法的调整范围。[11]其原因在于，即便是公共服务，花费的也是纳税人的钱，要遵守一定的公共财政规则，不能随意支出。发生争议后，都属于行政诉讼案件，由行政法院统一受理并处理这些案件。在我国，并未将行政机关实施的所有行为都认定为行政法律行为，都纳入公法调整。申言之，行政处罚、行政许可、征收等行使公权力的行为被纳入行政诉讼范围，适用行政诉讼法调整。但是，行政机关采购办公用品等行为则属于民事法律行为，与一般民事主体无异，目前纳入私法调整范围，作为民事纠纷来处理。比如，警察在执行公务时，驾驶公车发生交通事故导致他人的人身或者财产损害的，可以纳入国家赔偿的范围，按照行政赔偿的标准进行赔偿。但是，如系在采购办公用品时发生上述事故所造成他人的损害，就属于民事赔偿。在后一种情形中产生了如下问题：一方面行政机关赔偿受害人损失的费用并未列入预算，另一方面受害人又应当得到赔偿。此即“二元论”思路在实践中面临的问题。

　　当前，我国深入推进国家治理体系和治理能力现代化，将行政机关的公共服务、公共管理行为统一纳入公法进行调整将更加规范。理由在于，凡是使用纳税人钱的，都应坚持以下原则：一是不能随意支出，必须合法合规；二是政府采购必须平等对待所有供应商，恪守公平竞争、公开透明、接受监督等一系列公法规则；三是必须遵循公共利益最大化原则。

　　在民事法律行为与行政法律行为的区别问题上，一直以来存在争议较大的问题是行政协议。比如，国有土地使用权、自然资源开采权出让协议，属于公法合同还是私法合同？土地使用权、自然资源开采权转让协议的性质是否一样？近年来，随着我国城市化建设进程的不断推进，土地价格不断攀升，土地使用权出让领域已经成为个别地方官员腐败和权力寻租的“重灾区”。权力寻租的直接后果是，一些有能力有资源有技术，可以高效开采利用的市场主体无法获得土地使用权，而那些没有资质或者缺乏资质的组织和个人，能够靠关系甚至行贿等攫取土地使用权、自然资源开采权，获取巨额经济利益。过去一段时间，有些地方将此类合同视为民事合同，按照意思自治规则来进行审理，缺乏对行政主体出让土地行为的合法性审查和监督，导致国家利益和社会公共利益的巨大损失，同时，由于缺乏公法规制，一些地方政府不守约、不诚信、恶意违约、随意毁约的现象也频频发生，极大地影响了政府的形象。其主要表现是：有的地方政府在投资方经营一段时间后，地价上涨或者经营实现扭亏为盈，不惜毁约；有的地方政府以政府换届、干部更替等理由违约毁约；有的地方政府随意调整合同，等等。这些违法违约行为，不仅极大损害了行政相对人的合同权益，也极大影响了政府的诚信和形象，特别是土地使用权出让领域的腐败屡见报端，数额巨大，触目惊心，人民群众对此深恶痛绝。

　　在土地使用权出让合同案件的审判中，必须通过强化包括行政审判在内的公法监督，筑牢制度的笼子。经过深入调研和多方征求意见，对上述问题的处理形成了这样一种思路：凡属于自然资源包括土地、矿藏、森林等的使用权、开采权出让合同，原则上纳入公法管理，纳入行政法调整范围，产生纠纷的作为行政诉讼案件受理；出让之后的转让行为，虽然根据法律、行政法规的规定有的需要经过政府部门的批准、审批、登记、备案等，但考虑到转让关系主要系平等主体之间进行的行为，转让过程中产生争议原则上应属于民事争议，根据《民事诉讼法》来解决为宜。其主要理由在于：土地使用权出让合同完全符合新《行政诉讼法》和司法解释规定的行政协议的几个要件。申言之：从目的要素看，出让土地的目的是为了合理开发和有效管理土地资源等公益目的，并非纯粹追求经济利益；从主体要素看，一方是土地管理部门等公权力机关，另一方是行政相对人；从内容要素看，合同内容涉及土地管理行政法律关系，而不是一般的平等主体之间的民事法律关系；从职责要素看，土地管理部门根据法律的授权代表国家行使土地的管理者职责，本身并非出让土地的所有人。国有土地的国有性、公益性决定了土地管理部门不能像普通民事主体那样以追求利润最大化为目的，更不享有完全的契约自由，无论是在缔约方式的选择、缔约对象的选择、出让价格的确定、土地使用权的收回还是调解方式的运用等方面，土地管理部门都要受到依法行政等原则的限制，应受严格的合法性规制。这些特征与民事合同具有明显的区别。

　　以上分析表明，民事法律行为与行政法律行为相区别的关键在于是否存在公共权力的行使：如果包含公共权力行使，则属行政法律行为，纳入行政诉讼范围为宜；如果不包含公共权力行使或者基本关系不属于公权力行使，则属于民事法律行为，纳人民事诉讼范围为宜。

　　（三）法律行为效力的构成

　　法律行为效力指法律行为具有的法律上的羁束效力。法律行为一旦成立，即开始产生一定的法律效力。法律行为的成立与法律行为的生效是两个层面的问题。申言之，对法律行为的成立与法律行为的生效应予区分。在逻辑上，法律行为的成立与生效是两种样态，既有区别也有联系。法律行为的成立要件回应的是法律行为于何种情形方能成立，解决的是行为从外观上具备法律行为“雏形”的问题。法律行为自成立之时，蕴含其中的意思表示得到固定，必然产生相应效力。而生效要件回应的是法律行为效力的“释放”，意味着当事人设定的义务开始履行、权利开始兑现。[12]法律行为的成立时间和生效时间可因法定或意定发生分离，因而也就会产生法律行为的效力分阶段发生的现象。

　　在行政法上，只有行政法律行为才有成立和生效的问题，而行政事实行为、行政不作为都不存在行为成立和生效的问题。按照前述法律行为的概念，除意思表示的核心要素外，行政法律行为的构成要素中通常还包括主体要素、职权要素、法律效果、程序要素、载体要素。[13]实践中，尽管行政法律行为的成立与生效通常会同时发生，但也存在成立先于生效的情形。如根据《联邦德国行政程序法（1997年）》第43条第1款的规定，行政行为以相对人或因该行为而涉及的人通知的时刻开始生效。[14]告知、公布、送达、受领等程序对于行政法律行为发生效力具有特别的价值，彰显了现代行政法治理念。此外，行政法律行为生效的条件还可能包括附款或须履行会签等手续和程序。简言之，行政法律行为成立的问题在先，只有确定行为成立，才能在此基础上进一步判断是否生效。行政法律行为成立并不一定生效，但生效的行政法律行为一定成立。还要注意，行政法律行为同样存在附条件和附期限的附款情形。在行为成立以后至所附生效条件成就或期限届满以前的“空隙”阶段，行政法律行为效力的部分内容已然发生。所谓附条件、期限生效，实则是对设定的部分或全部权利义务开始兑现或实现的条件、时间所作的预设。[15]

　　私法上法律行为的成立与生效，一度未作区分。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）起草过程中，也曾出现合同成立与生效的“分离论”与“统一论”两种观点。合同法主张的是合同成立与生效的“统一论”原则，即《合同法》14条第1款所规定的“依法成立的合同，自成立时生效”；而以“有限分离”为例外，如《合同法》44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。[16]即凡规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同应当认定未生效。[17]在成立后生效前的中间阶段，法律行为效力的部分内容已然发生效力。合同因当事人意思表示一致而成立，自成立伊始在当事人之间就已产生了一定的法律拘束力。[18]双方因合同成立而互受之拘束“乃

　　建立在契约自由原则之上”。[19]试想，如果认为法律行为在中间阶段没有效力，无论是行政法律行为中的行政主体还是相对人和社会公众都没有必要尊重和服从，私法上法律行为的当事人也可以选择背弃合同，必将导致行政主体、相对人、民事当事人的恣意和专横，导致法秩序的混乱无序。

　　概言之，法律行为的效力可细分为存续力（或称相对确定力）、羁束力（或称拘束力）、实现力。存续力维系法律行为的自我存在；羁束力发挥着法律行为的排他功能；实现力则保障行为所蕴含之效果意思得以落实。此三种效力内容是实在的、实有的。

　　二、决定法律行为效力的实质要素

　　晚近关于法律行为效力的判断基准，基本上以合法性为标准，形成“合法有效”“违法无效”的二元论效力观。社会现实的发展变化“使合法性与其他的价值标准发生了冲突，并于法的安定性之外容忍了其他价值标准的存在”。[20] 故此，实有进一步探索决定法律行为效力的实质要素问题。概言之，所有法律行为的效力首先可以分为2大类：具有法律效力和不具有法律效力。具有法律效力又可以分为2类：一是持续具有法律效力；二是阶段性具有法律效力。同时，，有的法律行为的法律效力可能被后来的论证所推翻，变成不具有法律效力的行为，即先有效而后来无效。总体上看，凡是没有任何瑕疵的法律行为，具有完整法律效力；凡是具有一定瑕疵的法律行为，要根据瑕疵情形的轻重来确定其效力。

　　那么，究竟是什么因素决定了法律行为的效力？凡属于公权力行为，决定行为效力的根本因素是合法性。通常而言，公权力行为包括立法机关、行政机关、司法机关的行为，其行为效力的根本因素是合法性。而决定一个民事法律行为效力的核心要素是意思表示的真实合法性。这是公法行为与私法行为效力判断的根本区别。公、私法理论对同一个法律行为效力的判断之所以有不同观点，根源在于理论体系和价值理念存在区别。实践中，越来越多公法与私法行为交织的情况，公法中有私法行为，私法中有公法行为。实践中，纯粹是公法行为或者纯粹属私法行为的情形越来越少，通常情形中公私法行为交叉在一起，或者说公法行为中有私法因素，私法行为中存在公法因素。那么，在判断一个行为效力时，首先要判断该行为是公法行为还是私法行为。

　　（一）公法行为效力的判断标准

　　公法行为，指行使公共权力的行为。如果某个公法行为经常处于无效或者效力待定状态，会影响公权力行使的效力。在确定一个行为是否有效时，就要在行为效力与合法性之间找到平衡，既要保证法律的统一实施、公正实施、正确实施，也要提高公权力行使的效能。那么，在什么情况下赋予其效力，什么情况下失去效力，需要在效力和合法性之间寻找一种平衡。而对于民事法律行为而言，一般而言，肯认行为有效越有利于资源流转，越有利于经济发展。无效则可能影响发展效率。但是，如果错误认定本属于无效的合同而有效，则会破坏合同正义、经济秩序、市场规则，反过来也会影响经济发展。因此，在民事法律行为中，也存在行为效力与公平正义如何平衡的问题。那么，在决定法律行为效力是否有效时，同样需要考量政策因素和价值取向。

　　判断一个公法行为的效力，需要围绕以下几个方面展开：第一，要看公权力主体是否超越职权范围。对公法行为而言，行为主体必须具有权限，不能超越职权。现在推行公权力清单制度，没有权限的就不能作为，否则就是超越职权。超越职权往往是比较严重的可撤销甚至无效的一种事由。但是，对民事法律行为来说，超越职权并不当然无效，行为人事后取得处分权或者事后获得有权处分人的追认后也有效。[21]第二，要看公法行为是否具备法定的事实要件。如果公法行为不具备法律规定的事实要件，没有事实根据，可以依法撤销，但并不完全导致无效。第三，要看公法行为的作出是否符合法定程序。对公权力机关而言，法定程序原则贯穿始终。违反法定程序作出的公法行为构成可撤销的事由。[22]但是，违反程序有严重违反和轻微违反之别。严重违反法定程序的，属于可撤销的行为；有的违反法定程序的，可以补正；轻微程序瑕疵则不影响行为的效力，可以通过确认违法而不撤销的方式予以补正。第四，要看公法行为适用法律法规是否正确。公权力行为没有法律依据或者适用法律规范错误，通常构成可撤销的事由。第五，要看公权力机关是否滥用职权或明显不当。所谓滥用职权，指违反法律授权的目的，明显不公正，不合理、不公平地行使公权力。明显不当在本质上属于滥用职权的一种表现形式。滥用职权行为表面上是合法的，但是滥用自由裁量权，同样可以撤销。

　　（二）民事法律行为效力的判断标准

　　民事法律行为的核心是意思表示，判断其效力要考虑以下几个方面的因素。

　　第一，要看表意主体是否有资格或权限。比如，代理人是否有授权。超越职权的行政法律行为以无效为原则以有效为例外，但对于民事法律行为而言，资格或权限对行为效力的影响通常会小些。尤其是在商法中，受外观主义和交易安全原则的约束，只要在外表上具有“适格”的特征，其效力可以得到确认，典型体现在表见代理制度的法理之中。[23]

　　第二，要看意思表示是否真实。民事法律行为之所以具有法律效力，根源就在于是当事人自己的真实意思表示，因而合同才能成为“当事人之间的法律”。所以，意思表示真实是合同发生法律效力的基础和前提。比如，《民法总则》146条对以虚假意思表示实施的民事法律行为的效力以及隐藏行为效力作出了规定。虚假意思表示即虚伪表示，是行为人与相对人都知道己方所表示的意思并不真实，通谋作出与其真意不一致的意思表示，导致民事法律行为本身欠缺效果意思，双方均不希望此行为能够真正发生法律上的效力，故而归于无效的民事法律行为。[24]而在外在的虚假行为掩盖之下的隐匿行为，才是行为人与相对人真心所欲达成的民事法律行为。虚伪表示无效，隐藏行为并不因此无效，其效力如何，则应当依据有关法律规定处理。此外，因重大误解、欺诈、胁迫的民事法律行为由于存在意思表示不真实的瑕疵，所以也被归于可撤销之列。

　　第三，要看意思表示是否合法。当事人在实施民事法律行为时，须遵守相关法律法规规定，才能确保所为行为效力的完满状态。反之，可能导致行为无效、可撤销、效力待定或者未生效。随着法律法规不断健全，当事人进行法律行为要顾及的规范越来越多。其中，特别要关注法律、行政法规的强制性规定。在民事法律行为有效的要件中，不违反法律、行政法规强制性规定最能够体现国家对个人意思自治与行为限制的控制。究其根本，民事法律行为虽然系彰显意思自治、保障权利实现的工具，但此种自由必须限定于不损害国家利益、社会公共利益或他人利益的范围内。一旦超越法律所容许的限度，就构成对国家利益、社会公共利益或他人利益的侵害，其效力自然就应予以否定。法律、行政法规的强制性规定正是对民事主体意思自治所施加的限制，但同时也要注意到如果强制性规定不导致民事法律行为无效的除外情形。[25]这就涉及对法律规范所作强制性规范与任意性规范的区分。一般而言，任意性规范的目的是引导、规范民事主体的行为，体现的是法律对当事人实施民事法律行为的一种指引，具有选择适用的属性，因而并不具备强制性效力。反之，强制性规范则体现了法律基于对国家利益、社会公共利益和他人利益等的考量，当事人必须服从，否则所为之民事法律行为就会被判定无效。

　　第四，要看意思表示是否具有侵益性。如果侵犯国家、集体或者他人利益的，行为的效力类型是无效或者可撤销。比如，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，等等。

　　第五，要看意思表示是否违背公序良俗。所谓公序良俗，是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗与强制性规定一同构成了国家对民事法律行为效力的控制。公序良俗的概念属于不确定的概念，在实践中可以通过类型化的方式进行归纳。根据相关立法文献，公序良俗包括但不限于以下类型：1．危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型；2．危害家庭关系行为类型；3．违反性道德行为类型；4．违反人权和人格尊严行为类型；5．限制经济自由行为类型；6．违反公正竞争行为类型；7．违反消费者保护行为类型；8．违反劳动者保护行为类型。[26]

　　第六，要看意思表示是否合理和正当。合理性与正当性的要求，在公法与私法中的法律行为具体表现存在着差别。在公法领域，公法行为是否合理、正当，由于行政机关更具有专业技术方面的知识和能力，所以司法机关不能代替行政机关进行判断。同样的法理表现在关于诉请颁发学位的案件中。按理应由高等教育机构的学术委员会来认定申请者是否达到了获得硕士学位或者博士学位的水平。如果学术委员会认为达不到这个水平，司法机关不能代替学术委员会的专业判断而认定该学生具备这个水平，只能审查学术委员会作出判断时是否符合法定程序，是否违反了必要的正当程序规则。如果决定违反了法定程序，司法机关可以撤销该行为要求高等教育机构重新作出，没有违反就只能驳回申请人的请求，而不能随便改变高等教育机构的决定。但是，针对明

　　显滥用职权、不合理、不正当的公法行为，司法机关可以依法撤销行政机关的决定。而在私法领域，司法机关则享有较大的裁量权，比如，对过高违约金的酌减。[27]

　　三、认定法律行为效力需要注意的具体问题

　　在法律行为效力认定的具体过程中，需要根据法律法规，结合待决案件，既全面系统又细致人微审查决定法律行为效力的各实质要素是否齐备，方能对行为效力形成准确的判断。

　　（一）要注意把握各个效力构成部分的生效时间并不完全同一

　　建立在法律行为效力内容划分基础上，不同效力内容以及发生效力时序存在相对独立性。法律行为一旦成立就会产生各种法律效果，不同效力内容所生之效力具有时序性、阶段性。比如，某一依法成立的行政决定，一经作出就具有维持自我存在的存续力，在未经有权机关撤销、变更、废止之前，其就依法存在因而产生实质存续力；待法定异议期限届满，行政决定自然对相对人发生形式上的存续力。实质存续力是羁束力和实现力存在的前提，是其他两种效力内容的保障。羁束力是行政决定内容所具有的约束力，其法律效果体现为任何主体不得作出与之抵触的事实认定或意思表示，居于行为效力的核心地位。实现力是法律行为内容得以落实的保障效力，是行为效力的最终体现。其中．即便是就存续力本身而言，形式存续力与实质存续力产生的效力时点也具有阶段性。实践中，大多数行政法律行为在成立时就对行政主体产生了实质存续力和羁束力，不得朝令夕改，一般不可以撤回。但在行政法律行为成立但未通知相对人之前，尚未产生信赖保护利益。此后，当据以作出行政法律行为的客观情况发生了变化，致使该行政法律行为不再适应现实，甚至会损害相对人的利益，此时基于保护相对人利益的考量，在遵循行政程序的基础上应当可以撤回。随着行为向前推进，符合法定或约定条件或期限届满时，实现力的生效条件成就而发生效力。

　　可以说，重塑法律行为的效力体系，是弥补现行法律行为效力制度体系不完善、更为有效地惩戒失信等行为的一种尝试。其中彰显的理念在私法领域亦有体现。比如，英国契约法专家阿狄亚认为，“尽管英国法律工作者和理论学者传统上倾向于认为应将法律和道德加以区分，但是法律在一定程度上反映了道德标准和社会理想却是千真万确的。因此，我们就不难发现，在大量的合同法背后其实蕴含了一个人应信守允诺和遵守协议的简单道德规则。……至少在合同法中有一种强大的潜流来源于应当信守允诺的道德义务观念……”[28]

　　（二）要准确把握非有效法律行为的类型及其条件

　　非有效行为主要包括完全无效、可撤销、部分无效、效力待定的法律行为。

　　无效的法律行为指法律行为具有重大明显瑕疵，完全不符合法律行为的效力评价标准，无法发生当事人意欲的法律效果的情形。无效的法律行为是当然、自始、确定的无效，即无需任何人主张，无效的法律行为自成立时即不产生当事人意欲发生的法律效力，而且以后也无再发生效力。

　　可撤销的法律行为，指因法律行为的生效要件具有一定程度的瑕疵而赋予特定主体以撤销权，该主体得行使撤销权消灭已生效的法律行为。可撤销的法律行为在被撤销之前为有效状态，对行为人、相对人甚至第三人均有拘束力，在被撤销后转为无效，而且此种无效可溯及至法律行为成立之时。[30]

　　法律行为的部分无效，指无效原因仅及于法律行为的部分内容，而不影响其他部分的效力，其他部分仍可有效。[31]这表明，只有在法律行为的内容效力可分且互相不影响的情况下，部分无效才不会导致其他部分同时无效。当然，如果部分无效的法律行为影响其他部分效力时，其他部分亦应归于无效。[32]

　　效力待定的法律行为，指法律行为的实现力既非有效，也非无效，其实现效力有待于第三人确定。与附生效条件的法律行为相似，效力待定的法律行为的实现效力具有不确定性，但不同的是，附生效条件的法律行为的实现效力取决于某一不确定的事实成就与否，而效力未定的法律行为效力的确定取决于第三人追认与否。比如，限制民事行为能力人实施的民事法律行为、[33]无权代理行为、无权处分行为。

　　（三）要注意把握请求撤销的法律行为的期间

　　与无效不同，可撤销针对的是具有一般瑕疵的法律行为。所谓一般瑕疵，指法律行为的实施不符合法律规定，但程度上不严重且不明显。对于具有一般瑕疵的行政行为而言，出于法安定性的考虑，除非存在更高的利益需要作其他对待，否则就应当清除其法律后果，并且在此之前有时还需要中止其效力。[34]亦即，有关机关有义务除去具有一般瑕疵的行政行为的效力。有权（有义务）撤销行政行为的有关机关既包括作出行政行为的行政机关也包括其上级行政机关。比如，根据我国《行政许可法》69条第1款规定，行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守、超越职权等作出行政许可的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依职权，可以撤销行政许可。[35]引而有权撤销民事法律行为的人是因该行为的存在而利益受有损害之人。无论基于何种事由申请撤销法律行为，都应当在一定期间内行使。从根本上看，这是由撤销权的性质所决定的。在权利类型上，撤销权属于形成权，即行为人可以通过己方行为直接行使权利，实现权利目的。但由于行使撤销权将导致可撤销的法律行为效力终局性地归于无效，无疑将对相对人甚至其他相关方的利益产生重大影响，享有撤销权的权利人就应当在一定期间内（除斥期间）决定是否行使这一权利，从而维护交易秩序和交易安全。期间经过，撤销权终局性消灭，可撤销的法律行为因而成为完全有效的法律行为。

　　（四）要注意把握法律行为效力判断的裁量规则

　　实践中，法律行为的效力难以直观得出结论，往往需要对相应法规范进行深入细致的分析论证，方可得出结论。以公司担保行为的效力为例。2005年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）在总则16条中对公司担保行为作出概括规定，目的即在公司自治与保护公司、股东权利之间进行平衡。2013年《公司法》16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”；第2款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”；第3款规定，“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”据此规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应由公司机关作出决议。从立法本意看，因为对外投资和为他人担保，属于公司的重大经营行为，具有较大风险，稍有不慎就可能导致、股东和债权人损失。故《公司法》16条第1款、第2款作出了2方面规定：[36]其一，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当由公司机关作出决议。[37]按照一般原则，公司章程可以根据经营需要，将公司对外投资和为他人提供担保的决策权授予股东会或者董事会。通常而言，涉及数额较大的，授权由股东会作出决议；[38]数额不大的，授权董事会作出决议。当然，公司章程也可规定，决策权全部授予董事会。但须注意存在的例外——当公司在为其股东或者实际控制人提供担保时，获得股东会决议同意，是法定的前置程序。其二，在公司章程中，若存在针对公司对外投资或者为他人提供担保的总额、单项投资或者提供担保数额的限制，不得违背。同时．为了预防多数决滥用，当公司为股东或实际控制人提供担保时，该股东以及实际控制人支配的股东应当回避，不得参加表决，以防止借助决议损害公司与其他股东的利益，而谋取与公司利益不相符的股东或者实际控制人之利益。当然，有违此规定即便形成了决议，其效力也存在瑕疵。

　　从司法实践来看，针对公司担保行为的效力瑕疵，当事人提出异议或抗辩的事由，几乎无一不是公司为他人提供担保时未按照《公司法》16条的规定经董事会或股东大会决议。其中，又以公司法定代表人或负责人越权以公司名义为他人提供担保的情形最为显著，由此引发了《公司法》16条规范属性的论争。

　　上述问题反映出判定法律行为效力的难度。作为裁判者，在行使裁量权时，应当把握以下几对关系。

　　1．合法性原则与合目的性约束的统一

　　在法治国家，合法性价值居于首要地位。判断一个法律行为是否有效，通常的标准是合法性，即取决于它与法律的关系。因为在法治国家，法律具有优先适用的地位；法律是人民意志的体现，对一个民主国家来说，大多数人的意志应当得到尊重。此外，法律是获得国民自由的重要途径和方式，要保证社会的能见度和可预见性，法律是基本准绳或路标。但另一方面，完全拘泥于合法性，也会带来很多问题。首先，法律有滞后性和不完善性，完全将法律作为唯一的标准必然带来问题。此外，法律并不是一种终极性的价值。当合法性价值与合目的性价值发生冲突时，人们并不一定总是维护合法性价值。因此，合目的性价值也非常重要。一个理性的法治必须兼容合法性价值与合目的性价值。

　　2．形式正义与实质正义的统一

　　形式法治的优点是尊重成文法，强调有法必依、执法必严，强调法律的权威性、统一性和严肃性，这对于培养人们的守法信仰和习惯，确保法律无一例外的实施和执行，无疑具有重要意义。但形式法治也具有其局限性。第二次世界大战以后，在对德国、日本战犯的审判中，遭遇到恶法还是不是法的拷问，人们开始普遍意识到法律也有德行、道德、良善问题。从此以后，整个世界逐步走向实质法治。之所以强调形式正义与实质正义的统一，是因为无论是仅仅强调形式正义还是仅仅强调实质正义都会带来问题。一方面，形式法治强调坚持依法办事，但法律具有局限性、不完善性、滞后性，依照有问题的法律来办事是无法或无法完全实现正义的。比如，行政机关的某一行政决定虽违反了法律的程序规定，具有程序瑕疵，但实体处理正确适当，又不侵害相对人的实体权利和基本程序权利，也没有损害公共利益和他人利益，如果按照形式法治的要求必须撤销后让行政机关重新作出行政行为。虽然这样做强调了法的安定性和法的严肃性，但无法有效实现行政正义，也会带来一定的副作用。另一方面，根据实质正义要求，恶法非法，应当依照符合一定道德性、正当性要求的法律办事。但仅仅以实质正义为标准也会带来诸多问题。首先，自由、平等等概念都是高度复杂性、概括性的概念，很难有一种确定的标准，这些高度抽象的概念必须通过法律形式加以具体化和确定化。其次，虽然法律必须具有高度的道德性、正当性，应排除恶法进入实施过程，但并不能把判断善恶的权力交给每一个人，必须通过法定的程序和法定的机关来作权威判断。这本身也是一种形式化、程序化、规范化的过程。因此，一定要坚持形式正义与实质正义的统一，即坚持实质法治。具体正如有的学者所言，“在法律行为制度的原则体系中，公平原则与诚实信用原则是对私法自治原则的限制与矫正。一般情况下，法律行为符合私法自治原则即可生效，但如果该法律行为违背公平原则达到难以容忍的程度，或者违背诚实信用原则，就可以考虑否定其法律效力。诚实信用原则在本质上是当事人进行自我约束的内在准则；当事人在民事活动中应当以一个诚实善良的人的标准要求自己，这个标准需要在实践中根据具体情境，以公平正义、互助友爱等伦理价值观为基础加以确定”。[39]

　　3．制度正义与个案正义的统一

　　坚持法的安定性与个案正义的统一，一方面不能过分强调个案正义，如果过分强调个案正义，在解释法律时就容易超过法律规范主张的解释张力，使裁判准据完全游离于字面意义之外。如不遵守法律适用规则包括解释规则，尽管个案实现了正义，但法律的能见度、可预见性就会丧失。破坏法律规范的一般解释规则，必然会损害法律的安定性和确定性，最终难以实现法的价值。

　　总之，为了兼顾三个方面的统一，在判断法律行为的效力时，可以考虑按照如下规则适用各判断标准：(1)一般情况下，首先以合法性对法律行为进行效力判断；(2)在不能进行合法性判断的情况下，综合考虑合目的性、合道德性以及社会影响因素进行效力判断；(3)在合法性判断的结果或法律规定本身明显背离规范目的或道德要求，甚至对社会产生较为严重的负面作用时，就应用合目的性、合道德性进行适当矫正；(4)当行为目的与道德规范出现冲突时，应当优先适用道德规范。[40]

　　（五）要注意把握相关因素对不同领域的法律行为效力影响权重（程度）不同

　　与私法中的法律行为相比，意思表示对公法行为（行政行为）影响的程度较轻，但是对民事法律行为而言影响就很重要。公法、私法学者对同一事件持不同观点的重要原因即在于此。而违反法律法规这一因素，在公法领域通常会影响法律行为效力；在私法领域，则还要进一步看违反的是否为法律、行政法规的强制性规定，以及是否属于虽然违反该强制性规定但不导致行为无效的除外情形。

　　（六）要注意把握非有效法律行为的法律效果

　　法律行为无效、被撤销以及确定不发生效力后，表明法律行为之目的已无法实现，理应恢复至法律行为成立或者实施之前的状态。

　　公法中，行政法律行为无效的，行政机关不能再作出法律行为；违反法定程序被撤销的，可以判决行政机关按照法律程序再次作出法律行为；行政行为轻微违反法定程序的，可以只确认行为违法，而不影响法律行为的效力。

　　私法中，民事法律行为无效、被撤销以及确定不发生效力的，会产生如下法律后果：一是返还财产。行为人因民事法律行为所取得的财产应当予以返还，相对人则享有对已交付财产的返还请求权。二是折价补偿。针对不能返还财产或者无必要返还的，应当折价补偿。三是赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。[41]值得注意的是，此种损失赔偿属于过错责任，行为人只有主观上对民事法律行为无效、被撤销以及确定不发生效力的情形存在过错才承担。四是法律的例外规定。比如，毒品买卖合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但双方因交易的非法所得则应当依法予以收缴，而非返还给当事人。

　　注释:

　　[1]参见[德]维尔纳，弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第26页；[德]迪特尔，梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第142-143页；[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，谢怀拭校，法律出版社2003年版，第426页；[德]汉斯·布鲁克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》（第33版），张艳译，杨大可校，中国人民大学出版社2012年版，第75页。

　　[2]参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第63页。

　　[3]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第190页。

　　[4]参见陈卫佐：“《民法总则》中的民事法律行为——基于法律行为学说的比较法分析”，载《比较法研究》2017年第4期一一

　　[5]《民法总则》第133条。

　　[6]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第414 – 415页。

　　[7]参见胡建淼、王银江：“现代行政视野中的事实行为——行政环境、蕴含与诉讼”，栽《行政法学研究》2003年第1期；常鹏翱：“事实行为的基础规范”，载《法学研究》2010年第1期。

　　[8]同注[5]。

　　[9]参见陈醇：“论单方法律行为、合同和决议之间的区别——以意思互动为视角”，载《环球法律评论》2010年第1期；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第133页。

　　[10]参见室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第95页；罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第188页；应松年主编：《行政法教程》，中国人事出版社1997年版，第87页；张树义主编《行政法学>，中国政法大学出版社1995年版，第230页。

　　[11]参见Jean-Bernard Auby：“比较法视野下的法国行政法”，陈天昊译，载《行政法论丛》（第15卷），法律出版社2014年版，第288页。

　　[12]参见江必新：“法律行为效力制度的重构”，载《法学》2()13年第4期。

　　[13]与行政法律行为相比，私法上法律行为的成立要素中，对程序和载体两要素的要求并不严格，如非要式合同的广泛存在，甚至即便是在法定要式合同场合中因“一方已经履行主要义务，对方接受的”亦可成立合同。参见《合同法》第36条。

　　[14]参见江必新：“行政行为效力判断之基准与规则”，栽《法学研究》2009年第5期。

　　[15]参见江必新：“行政行为效力体系理论的回顾与反思”，载《江苏社会科学》2008年第5期。

　　[16]参见曹三明等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86-89页。

　　[17]参见《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第9条第1款。

　　[18]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2013年版，第85页。

　　[19]王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第16页。

　　[20]江必新：“行政法治理念的反思与重构——以‘支撑性概念’为分析基础”，载《法学》2009年第12期。

　　[21]如根据《合同法》第5()条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效；再如根据《合同法》第48条、第51条的规定，超越代理权实施的代理行为和无权处分行为的效力则是效力待定状态，如果被代理人、处分权人追认或者无权处分人获得处分权，则该行为有效，否则该行为无效。

　　[22]参见《行政诉讼法》第70条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的”。

　　[23]参见丁南：“信赖保护与法律行为的强制有效——兼论信赖利益赔偿与权利表见责任之比较”，载《现代法学》第26卷第1期。相关法律条文，参见《合同法》第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”；第5（J条的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。

　　[24]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第108页。

　　[25]《民法总则》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

　　[26]同注[6)，第482页。

　　[27]参见《合同法》第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第27条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”

　　[28][英]P·S·阿狄亚：《合同法导论》（第五版），赵旭东译，法律出版社2002年版，第2-3页。力的可能。[29]法律行为的无效是对行为人的意思表示最为严厉的否定，因此只能针对具有重大明显瑕疵的法律行为。

　　[29]参见王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2011年版，第1（18页；杨与龄编著：《民法概要》，中国政法大学出版社2013年版’第78-79页；梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年版，第19 4-195页。

　　[30]参见史尚宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2(1()（1年版，第582页以下。

　　[31]《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的’其他部分仍然有效。”

　　[32]参见江必新、王麟：“行政附款行为效力问题探究——兼议行政行为效力的相关内容”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2()16年第4期。

　　[33]此处特指限制民事行为能力人独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为之外的’需经其法定代理人同意、追认的民事法律行为。

　　[34]参见[德]汉斯．J．沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》第2卷，高家伟译，商务印书馆2002年版’第92-93页。

　　[35]《行政许可法》第69条第1款规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关’根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。”

　　[36]对2013年《公司法》条文的解读，参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》(最新修正版),法律出版社2013年版，第59一60页。

　　[37]该条所指“决议”，包括普通决议和特别决议，公司章程可以根据公司的实际情况规定采用的决议方式。

　　[38]为表述方便，本文中如无特别说明，股东会泛指股东会、股东大会。

　　[39]杨代雄：“法律行为基础瑕疵制度——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义”，载《当代法学》2006年第6期。

　　[40]同注[14]。

　　[41]《民法总则》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。